Contratti bancari monofirma: la parola alle Sezioni Unite

Cassazione Civile, sez. I, ordinanza 27/04/2017 n° 10447

La Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 374, 3°co, cpc, la questione, di particolare importanza, relativa alla valutazione dell’obbligatorietà o meno della sottoscrizione dell’intermediario finanziario sul contratto di investimento, accanto a quella dell’investitore.

E’ quanto disposto dalla Cassazione, con l’ordinanza interlocutoria n. 10447 del 27/04/2017.

Nella vicenda in esame, alcuni investitori avevano impugnato la sentenza con cui la Corte territoriale aveva respinto le domande, dagli stessi proposte, dirette ad ottenere la nullità, l’annullamento o la risoluzione per inadempimento, di tutti i contratti di investimento, finanziamento e gestione patrimoniale, conclusi dai medesimi con un dato Istituto di credito. 

La Corte di merito aveva ritenuto che i suddetti contratti erano validi, anche se sottoscritti soltanto dai clienti e non anche da un funzionario della banca, sia perché, i ricorrenti avevano ricevuto un esemplare del contratto sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarli, sia perché non era previsto il requisito della forma scritta contrattuale ma solo il requisito dell’idonea informazione, rispettato nel caso in oggetto.

Avverso tale pronuncia, gli investitori avevano proposto ricorso per Cassazione, censurando, in particolare, che la Corte d’appello aveva ritenuto irrilevante la mancata sottoscrizione del contratto-quadro di gestione da parte di un funzionario della banca, e per aver ritenuto provato l’adempimento degli obblighi informativi da parte di quest’ultima.

La Suprema Corte, rilevato che, a norma l’articolo 23 d.lgs. n. 58 del 1998, è previsto l’obbligo della forma scritta per i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento , ed in caso di inosservanza di tale prescrizione, il contratto è nullo, ha poi precisato che, anche le successive operazioni di investimento compiute dall’intermediario sono da considerarsi, altresì, nulle e non ratificabili tacitamente (Cass. 7283/2013; Cass. 28432/2011). Inoltre, ha precisato che, così come il contratto-quadro deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, anche  il contratto di gestione di investimento concluso con un intermediario finanziario, deve essere stilato per iscritto a pena di nullità, previsione che non consente equipollenti o ratifiche (Cass. 3623/2016).

Per quanto riguarda la sottoscrizione da parte di un funzionario della banca, ha riportato i seguenti principi di diritto, già affermati dalla Corte di legittimità nelle più recenti sentenze (Cass n.5919/2016; n. 7068/2016; n. 8395/2016; n. 8396/2016; n. 10331/2016; n. 36/2017): “a) l’articolo 23 impone una forma bilaterale ad substantiam; b) la produzione in giudizio da parte della banca del contratto-quadro da essa non sottoscritto non è idoneo equipollente della sua sottoscrizione.

In relazione a detti principi, la Prima Sezione ha condiviso il secondo punto, mentre ha espresso qualche perplessità in relazione al primo aspetto, in relazione alla necessità della sottoscrizione dell’intermediario, ai fini della validità del contratto di investimento. In effetti, giurisprudenza e dottrina non hanno risolto concordemente tale questione, ovvero se, per la validità del contratto concluso con la banca occorra o meno obbligatoriamente anche la firma di un funzionario di quest’ultima, oltre quella del cliente. 

La Cassazione ha poi precisato, con riferimento ai nuovi fenomeni contrattuali derivanti dallo sviluppo dei mercati, che il legislatore ricorre sempre più di frequente al formalismo negoziale, detto anche “neo formalismo”, posto a tutela dell’investitore, ritenuto il contraente ritenuto più debole, nell’ambito di contratti asimmetrici. La nullità che ne consegue, ha finalità di protezione del cliente, nel cui interesse essa viene conformata come invalidità relativa. (ex art 117 d.lgs. n.385 del 1993; ex art. 36 d.lgs. 206 del 2005).

Pertanto, la previsione formale dell’articolo 23 del d. lgs. n. 58/1998 è diretta esclusivamente a tutelare l’investitore; si tratta di una  “forma di protezione” diretta ad evidenziare, a favore  della parte debole del rapporto, l’importanza del contratto che sta per concludere e tutte le clausole ivi previste. La ratio di tale  prescrizione è quella di assicurare una  corretta informazione del cliente, affinchè questi sia informato e pienamente consapevole del contratto che si accinge a firmare; per tali motivi la  nullità può essere fatta valere solo da questi oltre che rilevata d’ufficio dal giudice.

A tal riguardo, si registrano due, contrapposti, orientamenti.

Secondo una prima tesi, il requisito della forma scritta ex art. 23 cit., sarebbe rispettato con la sottoscrizione del cliente del modulo contrattuale contenente il contratto-quadro. In tal modo, la  cd. forma-informativa sarebbe rispettata, perché sarebbe garantito l’interesse alla conoscenza, alla trasparenza e lo scopo informativo, dell’investitore. Dunque, secondo tale indirizzo, non occorrerebbe la sottoscrizione della banca affinchè il contratto sia perfezionato: la volontà dell’investitore deve essere espressa per iscritto, mentre quella dell’intermediario finanziario può essere manifestata con altre forme, idonee a rivelare, anche in via presuntiva, l’esistenza del suo consenso, come ad esempio la predisposizione del testo contrattuale, la raccolta della sottoscrizione del cliente, la consegna del contratto o l’esecuzione del medesimo ex art. 1327 c.c.

Pertanto, secondo detta teoria,  la firma dell’intermediario finanziario non sarebbe rilevante per il perfezionamento e l’efficacia del negozio. 

Tale conclusione deriva anche dalla necessità di evitare una lettura dell’art. 23 cit. non efficiente per il mercato finanziario, nonché per scongiurare un utilizzo opportunistico del requisito formale. 

In caso contrario, potrebbe accadere che l’investitore, approfittando della propria posizione di vantaggio, garantita dalla legge per altri scopi, potrebbe impugnare per nullità il contratto, dapprima eseguito senza contestazioni, a fronte di una perdita successiva; potrebbe, altresì, pur essendo in possesso di un esemplare sottoscritto  dalla banca, evitare di produrlo in giudizio. Dunque, non appare soddisfacente l’attribuzione della facoltà, concessa all’investitore, di eccepire la nullità del contratto-quadro solo rispetto ad alcuni prodotti finanziari, che intende caducare, ma non ad altri, sebbene attuativi del medesimo contratto (Cass. n.8395/2016); tale c.d. uso selettivo della nullità del contratto-quadro, potrebbe avallare un uso abusivo del diritto, che la Suprema Corte ha sempre inteso condannare.

Secondo la tesi opposta, la sottoscrizione dell’intermediario finanziario sarebbe un requisito di forma richiesto ad substantiam; in tal caso sarà necessario rispondere ad una serie di interrogativi, ovvero se avendo la nullità effetti ex tunc, la banca sia legittimata o meno a ripetere quanto versato a favore del cliente, o se a fronte di un uso selettivo della nullità, l’intermediario possa eccepire la violazione della buona fede contrattuale, ed in caso di risposta affermativa,  con quali conseguenze; occorrerà ancora verificare se sia ipotizzabile o meno la convalida del contratto nullo proprio per il fatto che si tratta di una nullità relativa e se debba ravvisarsi uno di quei casi in cui la legge dispone diversamente ex articolo 1423 c.c.

Secondo quest’ultima teoria la firma del funzionario della banca è obbligatoria per la validità del contratto, per cui bisognerebbe stabilire se l’investitore, così come può opporsi alla declaratoria di nullità, (Cass., Sez. Un. n.26242 e n. 26243 del 2014) possa convalidare il contratto, mediante concreti comportamenti  da questi posti in essere. 

Per risolvere la controversa questione sopra esposta, la Corte ha rimesso la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.