Commissione di massimo scoperto irrilevante per il calcolo del tasso usurario fino al 31 dicembre 2009

Cassazione Civile, sez. I, sentenza 22/06/2016 n° 12965

“La commissione di massimo scoperto, applicata fino all'entrata in vigore del D.L. n. 185 del 2008, art. 2- bis, deve ritenersi in tesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM- dal 1997 al dicembre del 2009 - sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d'Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è avvenuto

solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM; ne consegue che il D.L. n. 185 del 2008, art. 2-bis, introdotto con la L. di conversione n. 2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell'art. 644 c.p., comma 3, bensì disposizione con portata innovativa dell'ordinamento, intervenuta a modificare - per il futuro - la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall'art. 644 c.p., comma 4) tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone ai fini qui di interesse - che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla banca ed invece essendo tenuto il giudice a procedere ad un apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del tasso-soglia usurario, come sopra specificato”.

Sono questi gli interessanti principi sanciti nella sentenza n 12965 del 22 giugno 2016 della Suprema Corte di Cassazione che ha affrontato il rilevante tema del computo della commissione di massimo scoperto nel calcolo del superamento della soglia di usura.

La vicenda posta all’esame della Suprema Corte di Cassazione trae origine dall’impugnazione promossa da una banca contro il decreto con cui il Tribunale di Venezia aveva stato respinto il reclamo promosso ex art. 98 L.F. contro la decisione del giudice delegato del fallimento di una società, che aveva negato l’ammissione al passivo del credito vantato dalla ricorrente a saldo di due conti correnti negativi. La banca non aveva infatti prodotto i documenti idonei a dimostrare che il saldo dei conti correnti era stato determinato con il computo di oneri finanziari conformi ai limiti previsti dalla Legge 7 marzo 1996 n. 108, giacché la società fallita aveva contestato il superamento delle soglie d’usura. 

Il Tribunale rilevò in particolare che anche la commissione di massimo scoperto doveva essere inclusa tra gli elementi da conteggiare tra le remunerazioni in collegamento con l’erogazione del credito, così entrando nella commisurazione del tasso usurario, quale costo sostenuto dalla società beneficiaria del finanziamento. A seguito dell’espletata CTU, il Tribunale ravvisò che il superamento del tasso soglia aveva implicato che gli importi percepiti dalla banca erano superiori al credito insinuato che non poteva pertanto essere ammesso al passivo per violazione dell’art. 1815, comma 2, c.c. sin dall’origine del rapporto.

La banca ha indi proposto ricorso per cassazione eccependo l’erroneità del decreto per violazione di legge in relazione all’art. 644 c.p. e dell’art. 1 e 2 della Legge 7 marzo 1996 n. 108.

La Cassazione ha tuttavia osservato che la rilevanza della commissione di massimo scoperto ai fini dell’accertamento dell’usurarietà del tasso di interesse per il calcolo del tasso soglia è attualmente da considerarsi una questione residualmente problematica. Fino al secondo semestre del 2009, i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi di interesse, recependo le istruzioni date dalla Banca d’Italia, escludevano infatti la commissione di massimo scoperto dal calcolo del TEGM 

L’art. 644, comma 4, c.p. prevede tuttavia che ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario si deve tenere conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.

L’art. 644 comma 4, c.p. lascerebbe pertanto ad intendere che qualsivoglia costo derivante dalla concessione del credito deve essere preso in considerazione ai fine della determinazione del tasso usurario.

L’art. 2 bis, comma 2, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1 della Legge 28 gennaio 2009 n. 2, tutt’ora vigente, precisa inoltre che gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 della Legge 7 marzo 1996, n. 108.

La Cassazione ritiene pertanto che la commissione di massimo scoperto rientri nel plafond per il calcolo del costo del finanziamento rilevante ai fini della determinazione del tasso usurario ed in senso conforme anche le nuove istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi indicano tra gli oneri inclusi nel calcolo del TEGM non solo gli oneri per la messa a disposizione del fondi, ma anche la CMS laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti.

I Giudici di legittimità sottolineano tuttavia che la disciplina della commissione di massimo scoperto introdotta dalla Legge 28 gennaio 2009 n. 2 non contiene un chiaro regime di diritto intertemporale relativo al periodo precedente alla sua entrata in vigore.

Nell’affrontare la questione la Cassazione non ignora però il fatto dell’esistenza di un periodo transitorio, in quanto l’art. 2 bis, comma 2, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185 stabilisce, come già osservato, che il limite oltre il quale gli interessi sono da considerarsi usurari è rimasto regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione, vale a dire fino a al momento in cui la rilevazione del TEGM non è stata effettuata tenuto conto delle nuove disposizioni.

Proprio alla luce della presenza di una normativa transitoria, i Giudici di legittimità rilevano come non possa ritenersi pacifico riconoscere nella Legge 28 gennaio 2009 n. 2 il carattere di norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c., così come invece avvenuto con il D.L. 29 dicembre 2000 n. 349, trattandosi invero di una disposizione innovativa non applicabile retroattivamente.

La Cassazione ritiene dunque che la Legge 28 gennaio 2009 n. 2 configuri una decretazione d’urgenza che ha inteso introdurre un nuovo assetto specifico e più severo per le commissioni di massimo scoperto e per le commissioni di affidamento che fosse vincolante per gli istituti di credito e per i clienti soltanto al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009.

Per tale ordine di motivi, i giudici di legittimità sono giunti alla conclusione che la commissione di massimo scoperto non deve essere presa in considerazione al fine di accertare il superamento del tasso soglia usurario per quanto concerne i rapporti bancari definiti antecedentemente alla data del primo gennaio 2010, in considerazione peraltro del fatto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia non hanno tenuto conto delle CMS (le commissioni di massimo scoperto sono state infatti prese come riferimento nell’ambito di rilevazione trimestrale del TEGM al fine di determinare il superamento del tasso soglia) con decorrenza dal primo gennaio 2010) Per i rapporti bancari conclusi prima 31 dicembre 2009, il giudice di merito dovrà dunque procedere ad una apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della rimunerazione bancaria al fine di addivenire alla ricostruzione del tasso soglia usurario senza tenere dunque conto delle commissioni di massimo scoperto.

La Cassazione ha infine affermato, nel caso di specie, il principio secondo cui deve ritenersi affetta da nullità ex art. 1344 c.c. la clausola contenuta nei contratti di apertura di credito in conto corrente che preveda l’applicazione di un determinato tasso sugli interessi dovuti dal cliente con fluttuazione tendenzialmente aperta, da correggere con automatica riduzione in caso di superamento del c.d. tasso soglia usurario, ma solo mediante l’astratta affermazione del diritto alla restituzione del supero in capo al correntista.

Detta clausola deve ritenersi illecita in quanto finalizzata ad eludere il divieto di pattuire interessi usurari sancito per il mutuo dall’art. 1815, comma 2, c.c..
L’art. 1815 comma 2 c.c. è difatti norma applicabile a tutti i contratti bancari che prevedono la messa a disposizione di denaro divieto una remunerazione ivi compreso, con ogni evidenza, anche il contratto di apertura di credito.

(Altalex, 8 agosto 2016. Nota di Leonardo Serra)